L’art. 16 della bozza del Decreto legislativo per la revisione dell’IRPEF e dell’IRES, approvato in CdM lo scorso 30 aprile, ha chiarito la disciplina fiscale della scissione mediante scorporo, lasciata incompleta dal D.Lgs. n. 19/2023 attraverso cui la fattispecie era stata introdotta nel Codice civile. La previsione normativa, estendendo l’applicazione della neutralità fiscale anche all’operazione in esame, tende a dirimere altresì ulteriori aspetti cruciali relativi alle tematiche fiscali, ivi compreso la non elusività dell’operazione in caso di successiva cessione di quote. Il legislatore ha introdotto nel corso del 2023 una nuova casistica di scissione societaria denominata “scissione mediante scorporo”. L’art. 51 del D.Lgs. n. 19/2023, infatti, ha inserito nel Codice civile l’art. 2506.1, secondo cui: “Con la scissione mediante scorporo una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a sé stessa le relative azioni o quote a sé stessa, continuando la propria attività”. La scissione mediante scorporo rappresenta una nuova forma di scissione che non era precedentemente contemplata dal Codice civile in quanto nelle tradizionali operazioni di scissione le partecipazioni delle beneficiarie sono trasferite ai soci della scissa e non direttamente a quest’ultima. Nei casi di scissione mediante scorporo, al contrario, la società beneficiaria risulta interamente partecipata dalla società scissa senza l’ingresso dei soci di quest’ultima. Affinché possa verificarsi una scissione mediante scorporo devono coesistere diversi requisiti: i) la società scissa deve conservare una parte del proprio patrimonio; ii) la beneficiaria può essere più di una, ma deve essere di nuova costituzione ed interamente partecipata dalla società scissa; iii) la società scissa deve continuare la propria attività. Deve trattarsi, cioè, di una scissione parziale. Riguardo al requisito sub ii) c’è stata una sostanziale apertura attraverso la massima del Consiglio notarile di Milano n. 209/2023 in cui si prevede che la scissione mediante scorporo può essere realizzata anche a favore di beneficiarie già esistenti. Tuttavia, l’introduzione della scissione mediante scorporo ha lasciato diversi dubbi interpretativi per la mancanza di una definita disciplina fiscale, relativa in particolare alla determinazione del costo fiscale delle partecipazioni, la gestione delle riserve e la ripartizione delle posizioni soggettive. Il regime fiscale dell’operazione ha finalmente trovato una regolamentazione attraverso l’art. 16 della bozza di Decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri lo scorso 30 aprile che disciplina l’operazione aggiungendo i commi da 15-ter a 15-quinquies all’art. 173 del T.U.I.R. La nuova disciplina tributaria conferma la neutralità fiscale dell’operazione, in quanto il comma 1 dell’art. 173 del T.U.I.R., prevedendo che “La scissione totale o parziale di una società in altre preesistenti o di nuova costituzione non dà luogo a realizzo né a distribuzione di plusvalenze e minusvalenze dei beni della società scissa”, ricomprende al suo interno anche la nuova casistica della scissione mediante scorporo. Tuttavia, il comma 15 ter del nuovo decreto prevede espressamente la non applicabilità alla scissione mediante scorporo dei commi 3, 7, 9 e 10 dell’art. 173 del T.U.I.R. In particolare, il comma 3 non può applicarsi in quanto l’art. 51, comma 3, lett. b), D.Lgs. n. 19/2023 prevede espressamente che alla scissione mediante scorporo non si applicano le norme relative al concambio. A seguito della scissione, infatti, i soci della scissa conservano le partecipazioni detenute nella società e le quote della beneficiaria vengono assegnate integralmente alla società scissa. Pertanto, non si realizza nessun concambio e, conseguentemente, nessun potenziale conguaglio. Di sostanziale importanza risulta essere anche l’esclusione dell’applicabilità del comma 10, secondo cui nelle operazioni di scissione le perdite fiscali sono riportabili nei limiti del patrimonio contabile e previo superamento del test di vitalità. A riguardo il legislatore si è limitato a recepire l’orientamento già espresso dall’AdE nella risoluzione n. 168/E/2009, nella circolare n. 9/E/2010 e nella circolare n. 31/E/2022. L’Agenzia da tempo, infatti, ritiene che la norma limitante il riporto delle perdite fiscali sia applicabile solamente nei casi in cui sia possibile una compensazione intersoggettiva delle perdite stesse. Al contrario, nell’operazione di scissione mediante scorporo la società scissa non può mai realizzare una compensazione intersoggettiva di perdite, in quanto una parte di quest’ultime verrà attribuita alla beneficiaria e la scissa continuerà a riportare e utilizzare le perdite a lei rimaste che avrebbe comunque potuto utilizzare in assenza di scissione. Parimenti si deve giungere ad analoghe conclusioni anche in relazione alla società beneficiaria a condizione, tuttavia, che la stessa sia neocostituita. Il test di vitalità e del patrimonio netto, in ipotesi di scissione, potrà quindi trovare applicazione solo in presenza di una società beneficiaria preesistente all’operazione di scissione stessa. La verifica avrà ad oggetto il patrimonio della beneficiaria o quello trasferito della scissa a seconda del soggetto che ha in seno le perdite fiscali. Tra le tematiche dibattute tra gli operatori tributari, il primo profilo riguarda la ripartizione del costo fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni in ipotesi di scissione mediante scorporo. Generalmente, nella scissione tradizionale, il costo fiscalmente riconosciuto di ciascun socio viene diviso tra la società scissa e la società beneficiaria in modo che la somma dei costi fiscalmente riconosciuti nella scissa e nella beneficiaria risulti pari al costo fiscale della partecipazione del socio nella società scindenda. Ciò che è indispensabile comprendere è in che modo debba avvenire questa ripartizione. L’Agenzia delle Entrate, in un primo momento ha precisato che la ripartizione doveva avvenire in proporzione ai patrimoni contabili rimasti in capo alla scissa o assegnati alla beneficiaria; successivamente, l’Ufficio ha ritenuto che la ripartizione dovesse avvenire in proporzione al valore economico del patrimonio medesimo. Suddetta discrepanza ha indotto gli operatori a valutare una perizia di stima utile per determinare tale ripartizione. La questione è stata risolta dalla nuova lett. a) del comma 15-ter dell’art. 173 del T.U.I.R., secondo cui “la società scissa assume, quale valore delle partecipazioni ricevute, un importo pari alla differenza tra il valore fiscalmente riconosciuto delle attività e quello delle passività oggetto di scorporo alla data di efficacia della scissione”. Nell’ambito del nuovo comma 15-ter è prevista anche una disciplina di coordinamento tra l’istituto della scissione con scorporo e la PEX ex art. 87 del TUIR. In particolare è previsto che: Tali previsioni sono inoltre integrate come di seguito. Se lo scorporo ha ad oggetto: Ulteriore incertezza riguarda la ripartizione delle posizioni soggettive. Premesso che anche nella scissione mediante scorporo le posizioni soggettive dovranno essere ripartite in proporzione ai valori dei patrimoni contabili rimasti e trasferiti, il problema che qui si rileva, tuttavia, è legato al fatto che, nella scissione in esame, il patrimonio della scissa non diminuisce. Ciò in quanto, a fronte dei trasferimenti di elementi dell’attivo e del passivo, il valore contabile dei beni trasferiti viene rimpiazzato dalla partecipazione iscritta. In merito alla questione, la nuova lett. e) stabilisce che “ai fini dell’applicazione del comma 4, il valore netto contabile delle attività e passività oggetto di scorporo deve essere rapportato al patrimonio netto contabile della società scissa quale risultante dal bilancio relativo all’ultimo esercizio chiuso prima della data di efficacia della scissione”. Sostanzialmente, nel patrimonio della scissa non si tiene conto della partecipazione iscritta a seguito della scissione e, parimenti, non vengono neppure prese in considerazione le variazioni intervenute negli ultimi periodi. Ultima questione dibattuta tra gli operatori concerne la natura delle riserve attribuite alla beneficiaria o rimaste alla scissa. In linea generale, nella scissione il patrimonio netto espunto dalla scissa corrisponde contabilmente al patrimonio netto attribuito alla beneficiaria. Le riserve in sospensione di imposta ai sensi del comma 9 devono essere assegnate in proporzione ai patrimoni contabili assegnati o rimasti. Nessuna previsione normativa, invece, era prevista per le riserve di utili non in sospensione di imposta e di capitali. L’AdE, a partire dalla risoluzione n. 97/E/2017, ha chiarito che la combinazione tra riserve di utili e di capitale della scindenda deve essere conservata nella scissa e nelle beneficiarie. Nel caso della scissione mediante scorporo sia la previsione normativa, sia l’interpretazione dell’Agenzia creavano delle difficoltà applicative. Per tale motivo, in dottrina era stata avanzata l’ipotesi che le riserve della beneficiaria dovessero assumere natura di riserve di capitale e che, per effetto di ciò, la società scissa conservasse le sue precedenti riserve. Questa impostazione è stata accolta dalla lett. f) del comma 1 dell’art. 16 della bozza di decreto. Il legislatore, infatti, ha previsto che, “a seguito della scissione: 1) le riserve iscritte nel bilancio dell’ultimo esercizio della società scissa chiuso prima della data di efficacia della scissione mantengono il loro regime fiscale; 2) al patrimonio netto delle società beneficiarie, rilevato al momento della loro costituzione, si applica il regime fiscale del capitale e delle riserve”. Sulla base di detti elementi, dunque, l’intervento del legislatore risulta particolarmente efficace in quanto chiarisce le maggiori incertezze concernenti la disciplina tributaria della nuova tipologia di scissione. G.A.
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