Fusione seguita da scissione: abuso del diritto se sottende uno scambio di partecipazioni

Con la risposta n. 84 del 2024, l’Agenzia delle entrate ha chiarito che costituisce abuso del diritto ex art. 10-bis della L. 212/2000 un’operazione di fusione seguita da scissione non proporzionale, ove questa celi un’operazione non tassata di trasferimento di partecipazioni tra i soci originari.

Il quesito

Gli istanti sono tre soggetti appartenenti a tre rami di una stessa famiglia, che possiedono al 33,33% tre società di locazione immobiliare (ALFA, BETA e GAMMA). A causa di alcuni diverbi, vorrebbero effettuare una riorganizzazione aziendale finalizzata alla separazione delle diverse compagini societarie e dei rispettivi patrimoni, anche in una prospettiva di passaggio generazionale. Per raggiungere tale fine vorrebbero porre in essere:

• Una fusione per incorporazione di ALFA e GAMMA in BETA;
• Una scissione della stessa BETA in tre società di capitali unipersonali di nuova costituzione, interamente partecipate da ciascuno dei tre soci, a seguito della quale le nuove società accoglierebbero gli immobili posseduti precedentemente dalle società originarie.

In questo modo, i tre soggetti diventerebbero titolari al 100% rispettivamente delle tre società neocostituite, aventi le medesime unità immobiliari delle originarie ALFA, BETA e GAMMA.

Gli istanti chiedono conferma che l’operazione di fusione per incorporazione con efficacia subordinata alla successiva scissione totale asimmetrica di quest’ultima in tre società unipersonali, non costituisca una fattispecie di abuso del diritto ai sensi dell’art. 10-bis L. 212/2000.

La risposta dell’Agenzia

L’Agenzia risponde al quesito dell’istante effettuando una valutazione sull’esistenza dei presupposti costitutivi dell’abuso del diritto:

1. Vantaggio fiscale indebito: che secondo l’Agenzia nel caso concreto sarebbe rappresentato dalla circostanza per cui il risultato raggiunto dagli istanti, ossia costituire tre società unipersonali aventi gli stessi pacchetti immobiliari delle società originarie, si sarebbe potuto raggiungere in modo più lineare tramite una cessione di partecipazioni, soggetta a tassazione. Il vantaggio fiscale indebito sarebbe rappresentato dallo sfruttamento del regime di neutralità fiscale, previsto per le operazioni di fusione e scissione, in aggiramento del regime di tassazione delle plusvalenze da cessione delle partecipazioni di cui all’art. 67 del TUIR.
2. Mancanza di sostanza economica: l’operazione rappresentata non produrrebbe, secondo l’Agenzia, effetti economici significativi diversi dai vantaggi fiscali. Infatti, già GAMMA e ALFA sarebbero il frutto di due scissioni con le quali la famiglia aveva posto le basi per effettuare il successivo passaggio generazionale.
3. Vantaggio fiscale essenziale (indebito): secondo l’Agenzia il complesso delle operazioni prospettate sarebbe unicamente destinato ad evitare l’imposizione fiscale delle eventuali plusvalenze derivanti dalla differenza tra il valore di mercato delle partecipazioni oggetto di trasferimento e il loro costo fiscalmente riconosciuto.

Inoltre, secondo l’Agenzia, non si sarebbe in presenza di ulteriori ragioni extrafiscali non marginali tali da far fuoriuscire l’operazione dall’abuso del diritto. L’Amministrazione finanziaria classifica così tale operazione come abusiva ex art. 10-bis, L. 212/2000.

Nel caso in esame appare piuttosto evidente come lo schema prospettato sia elusivo, poiché l’operazione descritta, con particolare riguardo alla scissione, risulta sperequata (così che all’esito della scissione non verrebbero attribuiti ai soci i valori economici posseduti anteriormente alla stessa) e l’intento degli istanti è evidentemente quello di evitare l’imposizione sul trasferimento delle partecipazioni. Se non vi fosse stato questo intento elusivo, e i valori economici posseduti in capo ai tre soggetti fossero rimasti inalterati a seguito della scissione, allora non vi sarebbe stato abuso, in quanto, il porre in essere operazioni societarie volte ad approfittare di opportunità e di vantaggi (i.e., il principio di neutralità fiscale) messi a disposizione dall'ordinamento tributario non può configurare una fattispecie di abuso del diritto, laddove il loro conseguimento non sia contrario alla ratio delle norme tributarie che li prevedono o ai principi generali dell'ordinamento tributario (cfr. ex multis, risposta n. 165 del 2022).

C.V.