La fusione per incorporazione tra due società non residenti delle quali una detiene una partecipazione in una società italiana, non comporta il realizzo si fini fiscali di quest’ultima, configurandosi come operazione fiscalmente neutrale. Il principio, già affermato in passato, è stato ribadito dall’Agenzia delle entrate nell’ambito della risposta a interpello n. 294/2023. La fattispecie posta al vaglio dell’Agenzia inerisce un’operazione di fusione per incorporazione che coinvolge due società di capitali, Alfa, in qualità di incorporata e Delta, incorporante, residenti in Israele. Entrambe le società sono integralmente detenute dalla società Beta (anch’essa residente in Israele) e non dispongono di una stabile organizzazione in Italia. Alfa detiene il 95% del capitale sociale di Gamma S.r.l., società residente nel territorio dello Stato. L’ulteriore 5% del capitale di Gamma S.r.l. è detenuto da Delta. In esito all’operazione di fusione la partecipazione in Gamma S.r.l. confluirà automaticamente nel patrimonio di Delta. Quest’ultima, per effetto del perfezionamento dell’operazione deterrà il 100% del capitale sociale di Gamma S.r.l. Alfa, in qualità di istante, si chiede se l’operazione di fusione possa beneficiare del regime di neutralità fiscale ordinariamente previsto dall’art. 172 del TUIR, con la conseguenza che il trasferimento a Delta della partecipazione in Gamma S.r.l. non comporterà la tassazione del plusvalore latente della partecipazione ai sensi degli artt. 23 c. 1 lett. f) del TUIR e 13, par. 5 della Convenzione Italia – Israele. Come noto, ai sensi dell’art. 23, c. 1 lett. f) del TUIR “si considerano prodott[e] nel territorio dello Stato […] le plusvalenze derivanti dalla cessione a titolo oneroso di partecipazioni in società residenti”. Secondo la disciplina domestica, dunque, il criterio di territorialità dei redditi derivanti da plusvalenze su partecipazioni è quello della residenza della società della quale le partecipazioni sono compravendute. Simmetricamente rispetto a quanto previsto dalle norme domestiche, l’art. 13, par. 5 della Convenzione Italia – Israele prevede una potestà impositiva concorrente tra lo Stato di residenza del soggetto alienante e lo Stato di residenza della società le cui partecipazioni sono compravendute. Secondo le argomentazioni espresse dall’Agenzia delle entrate, al fine di valutare l’imponibilità del trasferimento della partecipazione in Gamma S.r.l. in esito all’incorporazione di Alfa, occorre domandarsi se l’operazione di fusione tra società estere “debba essere considerata o meno fiscalmente neutrale”. In accordo con l’impostazione dell’Amministrazione, ove la fusione potesse essere considerata neutrale ai fini fiscali, l’imposizione del plusvalore latente delle partecipazioni Gamma S.r.l. sarebbe differita fino al realizzarsi di una futura cessione delle stesse. Diversamente, nel caso in cui la fusione tra Alfa e Delta dovesse essere considerata realizzativa, la stessa comporterebbe la tassazione del medesimo plusvalore ai sensi dell’art. 23, c. 1 lett. f) del TUIR e dell’art. 13, par. 5 della Convenzione Italia – Israele. Preliminarmente l’Agenzia precisa che la residenza estera delle società partecipanti alla fusione (peraltro, nel caso di specie, residenti in un Paese extra-UE) non pregiudica in radice la neutralità fiscale della fusione. In questo senso, infatti, la disciplina recata dall’art. 172, del TUIR, nel prevedere la neutralità fiscale delle operazioni di fusione in relazione ai beni delle società incorporate o fuse, “non discrimina in merito alla residenza delle società coinvolte”. Sul punto l’Agenzia, richiamando la risoluzione 3 dicembre 2008, n. 470/E, ha evidenziato che, a prescindere dalla residenza delle società coinvolte, il regime di neutralità fiscale recato dall’art. 172 del TUIR può trovare applicazione quando: L’Agenzia delle entrate, in relazione alla fattispecie in analisi, riscontra le predette condizioni ritenendo applicabile al caso di specie il regime di neutralità fiscale di cui all’art. 172 del TUIR e, conseguentemente, escludendo l’imponibilità dei plusvalori latenti delle partecipazioni in Gamma S.r.l. confluite in Delta in esito all’incorporazione di Alfa. Come anticipato, l’Agenzia si era già espressa in passato negli stessi termini in ordine a operazioni di fusione “estero su estero”. In dottrina, tuttavia, è stato evidenziato come le argomentazioni dell’Ufficio, pur giungendo ad una conclusione soddisfacente, non siano perfettamente a fuoco rispetto alla disciplina dettata dal TUIR. Infatti il reddito delle società e degli enti commerciali non residenti, ex art. 151 del TUIR, è costituito dai redditi prodotti nel territorio dello Stato individuati secondo i criteri di cui all’art. 23 del TUIR. Come previsto dal terzo comma dell’art. 151 del TUIR, tali redditi sono determinati in applicazione delle regole previste dal Titolo I del TUIR e, quindi, con riferimento alla disciplina applicabile alle persone fisiche. Coerentemente, quando l’art. 23, c. 1 lett. f) del TUIR ricomprende, tra i redditi prodotti nel territorio dello Stato, le plusvalenze su partecipazioni in società italiane da parte di non residente, occorre fare riferimento all’art. 67, c. 1, lett. c) del TUIR. Occorre pertanto chiedersi se il trasferimento di una partecipazione dalla società incorporata alla società incorporante per effetto della fusione possa rappresentare un’ipotesi assimilabile alla cessione della partecipazione. Invero, quando il legislatore ha inteso estendere la disciplina fiscale delle cessioni a fattispecie ulteriori lo ha fatto esplicitamente. In questo senso si veda quanto disposto per i conferimenti in società dall’art. 9, c. 5 del TUIR ovvero dall’art. 67, c. 1 lett. n) del TUIR in relazione alle operazioni di trasformazione eterogenea. Diversamente non si rinviene una norma che assimili il trasferimento dei beni per effetto di una fusione alla cessione dei medesimi beni. Coerentemente con tale impostazione, la non imponibilità dei plusvalori latenti della partecipazione in Gamma S.r.l. discenderebbe non già dalla neutralità fiscale della fusione di Alfa in Delta, quanto dall’assenza di una norma che assimili il trasferimento di beni in esito alla fusione ad una cessione fiscalmente rilevante ai sensi dell’art. 67 del TUIR. G.P. *** Tax neutrality of mergers between non-resident companies A merger between two non-resident companies, one of which holds a shareholding in an Italian company, does not trigger any capital gain taxation in Italy because of the tax neutrality of the merger under Italian law. Such principle, which was already affirmed in the past, has been recently confirmed by the Italian Tax Authority (“ITA”) in its ruling No. 294/2023. The case examined by ITA involved the merger between two Israel resident joint stock companies, Delta, the absorbing company, and Alfa, the absorbed company. Both companies were wholly owned by Beta (which was resident in Israel as well) and did not have a permanent establishment in Italy. Alfa held the 95% of the shares of Gamma, a limited liability company resident for tax purposes in Italy. The residual part of Gamma’s shares was owned by Delta. As a result of the merger at stake, Delta owned the totality of Gamma's shares. Alfa asked ITA whether the merger transaction at stake could benefit from the tax neutrality regime ordinarily provided by Art. 172 of the Italian Tax Code (“ITC”). If so, the transfer to Delta of Gamma’s shares will not trigger the taxation of the correspondent capital gain. If not, such capital gain would be taxable in Italy pursuant to Articles 23 c. 1 lett. f) of the ITC and 13, par. 5 of the Italy-Israel Convention. Indeed, pursuant to Art. 23, c. 1 lett. f) of the ITC, "capital gains from the sale of shareholdings in resident companies are considered to be produced in the territory of the State [...]". Pursuant to the domestic rules, therefore, Italy can tax the capital gains related to shareholdings in Italian resident companies. Such taxing power is be confirmed, in the case at stake, by Article 13(5) of the Italy-Israel Convention. As known such rule gives the power to tax also to the source State where the company whose shares are sold is located. According to ITA, in order to ascertain if the merger at stake is neutral for tax purposes, it is necessary to assess the nature of the operation. Indeed, the regime laid out under Art. 172, of the ITC, provides for the tax neutrality of the merger transactions, regardless of the residence of the companies involved, provided that the following requisites are met (see also ruling No. 470/E of December 3, 2008): - the transaction qualifies as a merger under Italian civil law; - the legal form of the companies involved is equivalent to the legal forms provided by Italian law; - the transaction triggers tax effects in the hands of at least one of entities involved. According to ITA, in the case at stake, the aforementioned conditions are met. Therefore, the tax neutrality regime under Article 172 of the ITC applies. Consequently, the merger will not trigger the taxation of any capital gain on Gamma’ shares. In conclusion, a merger involving non-resident companies is subject to the tax-neutrality regime laid down under Art. 172 of the ITC if the effects of the merger in the foreign State are similar to the effects that would have been generated by a merger between Italian companies. As a result, in such cases, no taxable capital gain will be realized as for the shares in Italian resident companies held by the merging entities.
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