Risposta 142 del 2022 e abusività delle operazioni di MLBO: tanto rumore per nulla?

Nella risposta 142 del 21 marzo 2022, l’Agenzia delle entrate (“AdE”) ha valutato i profili elusivi di una complessa operazione di acquisizione, qualificata dal contribuente come leveraged buy out/merger leveraged buy out (“MLBO”). L’Operazione è riassumibile, con alcune semplificazioni, nelle seguenti fasi:

• Acquisto, effettuato da una società UE (“Alfa”) di una partecipazione in un’altra società UE (“Beta”), la quale controlla a propria volta due società italiane (ITA 1 e ITA 2); l’acquisto è stato finanziato con capitale di debito attinto dal mercato (acquisito da società a monte del gruppo e “trasferito” a ALFA attraverso alcuni passaggi “interni”);
• Costituzione da parte di ALFA di una Newco (BETA Holding);
• Acquisto da parte di BETA Holding di BETA con conseguente trasferimento a BETA Holding di una quota di debito corrispondente mediante un vendor loan;
• Costituzione da parte di BETA, tramite una società intermedia, di un veicolo italiano (“ITACo”);
• Acquisto da parte di ITACo di ITA 1, con conseguente trasferimento, mediante un vendor loan, di una quota di debito corrispondente a ITACo;
• Fusione inversa di ITACo in ITA 1 (“Fusione”); il debito allocato su ITA 1 viene quindi sostanzialmente a corrispondere alla quota teorica riferibile a ITA 1 stessa del debito complessivo contratto a monte da ALFA per acquistare BETA.

Secondo il contribuente l’Operazione non sarebbe elusiva e gli interessi passivi sorti in capo a ITA 1 sarebbero pertanto deducibili ai sensi dell’art. 96 TUIR. Infatti, l’indebitamento di ITA 1 corrisponde a quello che sarebbe sorto laddove, ab origine, Alfa avesse potuto acquistare direttamente ITA 1 mediante un veicolo italiano, procedendo alla successiva fusione. Di fatto, dunque, l’Operazione determina in Italia i medesimi effetti fiscali di un ipotetico MLBO effettuato da ALFA mediante un veicolo italiano. Per completezza, secondo il contribuente, in tal modo si rimedierebbe ad una iniziale inefficienza determinata da esigenze proprie del venditore. Alfa aveva ab origine intenzione di acquistare separatamente i due rami ITA 1 e ITA 2, ma il venditore ne aveva imposto l’acquisto congiunto.

L’Agenzia delle Entrate (“AdE”) respinge la tesi del contribuente sulla base di una pluralità di argomenti, così sintetizzabili:

1. ITA 1 era, sin dall’iniziale acquisizione di BETA, parte del gruppo ALFA; l’Operazione che non determina alcun effettivo change of control in quanto alla stessa concorrono “i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target” (ipotesi già qualificata come elusiva dalla Circolare 6/2016); la creazione di debito in Italia deve considerarsi artificiosa in quanto di fatto realizzata nell’ambito “di una operazione di merger leveraged cash out, deriva da un acquisto "da sé stessi";
2. L’operazione non ha richiesto di fatto alcuna provvista finanziaria (essendo avvenuto di fatto mediante una serie di “compensazioni reciproche”); sulla base di ciò, l’AdE mette anche in discussione anche il fatto che gli interessi passivi generati in Italia dall’operazione possano effettivamente riferirsi ad un rapporto avente causa finanziaria ai sensi dell’art. 96 TUIR;
3. Contrariamente a quanto avviene nelle ordinarie ipotesi di MLBO, la Fusione non incrementa la garanzia fornita al creditore, avvicinando il debito alla cd. “cash generating unit”; infatti, il debito originario è stato acceso al livello di ALFA mentre la Fusione si realizza nell’ambito del gruppo BETA; peraltro, il soddisfacimento del debito non richiede solo l’adempimento da parte di ITA 1 post Fusione ma anche di tutti gli altri soggetti della catena, ciascuno dei quali soggetto al proprio rischio di gestione;
4. Più in generale, il contribuente non avrebbe dimostrato un’effettiva connessione tra il debito allocato su ITA 1 post Fusione ed il finanziamento acceso a monte da ALFA.

La risposta descritta concerne una fattispecie estremamente peculiare. Difficilmente, nella pratica, si riproporrà una situazione analoga. Ad ogni modo, può essere utile effettuare alcune considerazioni sulle motivazioni addotte dall’AdE, al fine di ricavare alcuni principi generali.

In primo luogo, non sembra di poter condividere l’affermazione dell’AdE secondo la quale difetterebbe nella fattispecie in esame un effettivo change of control. Tale requisito in effetti è assente nella fase “finale” dell’operazione (acquisto di ITA1 da parte di ITACo). Tuttavia, in un’ottica di substance over form, l’effetto complessivo dell’operazione, vista in un’ottica “sintetica”, è innegabilmente quello di un acquisto con indebitamento nei confronti di un soggetto terzo, assimilabile come tale ad un MLBO.

Tale valutazione sintetica permette anche forse di superare l’obiezione dell’AdE in merito ad un’assenza di movimentazione finanziaria. Nella sostanza, tale movimentazione è in effetti avvenuta a monte al momento dell’acquisto di Beta da parte di ALFA mediante il ricorso all’indebitamento. In tale contesto, l’Operazione altro non fa che trasferire gli effetti finanziari di tale movimentazione su ITA 1.

Né d’altra parte l’artificiosità può essere desunta dal fatto che l’Operazione produce l’effetto di trasferire debito generato all’estero in Italia, determinando la riduzione della base imponibile di un soggetto italiano mercè la deduzione dei corrispondenti interessi passivi. Tale circostanza non dovrebbe infatti di per sé determinare la disapplicazione degli ordinari principi in tema di MLBO affermati dall’AdE nella Circolare 6/2016. A ben vedere, infatti, il medesimo effetto si realizza in tutte le operazioni di MLBO in cui il finanziamento sia inizialmente contratto all’estero e trasferito al veicolo utilizzato per l’acquisizione. Di per sé,

Maggiori riflessioni richiedono le ultime due obiezioni dell’AdE (punti 3) e 4): l’inidoneità della Fusione ad avvicinare il debito alla cash generating unit e, più in generale, la mancanza di connessione tra il debito attinto sul mercato da ALFA e quello allocato su ITA 1.

In effetti, tale connessione sembra essere richiesta dall’AdE anche nella Circolare 6/2016 al fine di motivare la sussistenza di effettive ragioni economiche di natura non fiscale alla base dell’MLBO. Tale punto, invece, per quanto si può evincere dalla risposta, non risulta essere suffragato da solida documentazione (forse per le difficoltà a reperire la stessa).

Vi sarebbe al riguardo da chiedersi se la risposta dell’AdE avrebbe potuto essere diversa laddove tale connessione avesse potuto essere effettivamente dimostrata. Ragionevolmente, ad esempio, la risposta dell’AdE avrebbe dovuto essere diversa laddove il contribuente avesse potuto dimostrare la natura “ponte” del finanziamento contratto sul mercato dal gruppo Alfa e la finalizzazione dello stesso, ab origine, all’acquisto di ITA 1. Ad analoghe conclusioni si sarebbe potuti giungere laddove il contratto di finanziamento avesse previsto il trasferimento del pegno sulle azioni di ITA 1.

F.N.