Beneficiario effettivo degli interessi: la valutazione sull’obbligo di ritrasferimento dei proventi è inclusa nell’indagine sulla sostanza economica del percettore

Con l’ordinanza del 3 febbraio 2022, n. 3380, la Corte di Cassazione ha valutato lo status di beneficiario effettivo di una società lussemburghese che aveva finanziato una società italiana con risorse derivanti dall’emissione di un prestito obbligazionario. Dirimente per la soluzione della controversia è stato l’accertamento della non artificiosità del soggetto interposto, attestata in ragione di alcuni indici fattuali, tra i quali rientrava la disponibilità materiale e giuridica degli interessi ricevuti dall’Italia. Irrilevante, invece, il fatto che il soggetto interposto non avesse applicato alcun mark up sul ritrasferimento dei proventi.

La vicenda trae origine dalla notifica di plurimi atti impositivi in materia di IRES ed IRAP nei confronti di una società italiana (la “Società”).

La Società nel 2003 si era trovata nella necessità di reperire capitale di debito sul mercato. Tuttavia, non poteva per statuto emettere prestiti obbligazionari. Pertanto, per procurarsi adeguati fondi si era servita di una propria controllata lussemburghese (“LuxCo”). Questa aveva dunque emesso un prestito obbligazionario diretto ad investitori statunitensi (“Finanziamento LuxCo”). Le risorse derivanti dal Finanziamento LuxCo erano state impiegate per l’erogazione di un finanziamento alla Società (“Finanziamento Società”), le cui condizioni erano le stesse del Finanziamento LuxCo.

Dal punto di vista fiscale, gli interessi relativi al Finanziamento Società erano stati qualificati come esenti ex art. 26 quater del d.P.R. 600/1973, ai sensi della cd. “Direttiva Interessi e royalties”[1] (“Esenzione IR”) Gli interessi relativi al Finanziamento LuxCo erano stati al contempo pagati da LuxCo senza applicazione di alcuna ritenuta, ai sensi della Convenzione contro le doppie imposizioni stipulata tra Lussemburgo e Stati Uniti.

Nell’anno successivo la Società, opportunamente modificato lo statuto, emetteva un prestito obbligazionario riservato alla propria controllata lussemburghese, con contestuale restituzione a lei del prestito ricevuto nel 2003, sì da compensare i rispettivi debiti.

L’amministrazione contestava l’applicabilità dell’Esenzione IR agli interessi relativi al Finanziamento Società. Ciò in quanto LuxCo non riceveva alcuna utilità dall’operazione, non applicando alcun mark up sul ritrasferimento. Infatti, tutto quanto ricevuto da LuxCo veniva girato sic et simpliciter agli investitori americani. In altre parole, veniva contestata la qualità di beneficiario effettivo di LuxCo, con conseguenze inapplicabilità dell’Esenzione IR. Per l’effetto, secondo l’Ufficio, sugli interessi pagati dalla Società si sarebbe dovuta applicare la ritenuta alla fonte del 12,5% prevista al tempo dall’art. 26, c. 5, del d.P.R. 600/73, in quanto i reali beneficiari di tali emolumenti sarebbe stati gli obbligazionisti statunitensi (in ragione del c.d. “approccio look through” nell’individuazione dell’effettivo beneficiario).

A seguito del contenzioso instaurato, la Commissione tributaria regionale per la Lombardia avvallava le tesi dell’Agenzia. Seguiva ricorso per cassazione proposto dalla Società.

La Corte di Cassazione incentra il proprio giudizio sulla valutazione di beneficiaria effettiva di LuxCo.  In tal senso, il beneficiario effettivo viene descritto come il soggetto che ha la disponibilità giuridica ed economica del provento percepito e su cui non incombe l’obbligo legale o contrattuale di trasferirlo ad altri soggetti. Viceversa è riscontrabile la sussistenza di una struttura abusiva nel caso di obbligo di “ritrasferimento”. Circa la natura di esso, la Corte afferma che “tale obbligo che, di norma, deriva da documenti legali, ma può anche discendere da circostanze di fatto, deve però riguardare lo specifico pagamento ricevuto”. Tale impostazione è coerente con le indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (“CGUE”) nelle c.d. sentenze danesi[2], allorchè si è affermato che occorre disconoscere la natura di beneficiario effettivo laddove l’unica attività della società “sia costituita dal percepimento degli interessi e dal loro successivo trasferimento al beneficiario effettivo”.

Sulla base di tali premesse, la Corte di Cassazione giunge a concludere che LuxCo era il reale beneficiario dei proventi. Ciò sulla base del fatto che LuxCo: a) esiste da più di cinquant’anni; b) ha una struttura operativa reale e non costituisce una “scatola vuota”; c) ha per oggetto sociale la tenuta e la compravendita di partecipazioni in società editrici; d) ha prodotto utili per oltre otto milioni di euro nell’anno di imposta di cui si tratta; e) ha emesso il Finanziamento LuxCo a favore degli investitori americani sei mesi prima dell’italiana proprio perché questa non poteva farlo; f) ha iscritto gli interessi percepiti nel proprio bilancio, con conseguente concorso degli stessi alla formazione del reddito g) aveva un’effettiva disponibilità delle somme, in assenza di obblighi contrattualmente fissati di diretto ritrasferimento; h) ha emesso titoli obbligazionari propri, scontandone la relativa disciplina, ponendo il proprio patrimonio a garanzia degli investitori americani.

In estrema sintesi, la Corte di Cassazione sembra attribuire rilievo a due circostanze.

La prima è la giustificabilità sotto il profilo economico di LuxCo, anche alla luce degli utili conseguiti e della riscontrabilità in capo a quest’ultima di una struttura coerente con l’attività esercitata. Ciò coerentemente con le cd. “sentenze danesi”.

La seconda circostanza è rappresentata dall’assenza di un obbligo di ritrasferimento.

In linea di principio, anche tale conclusione è coerente con la giurisprudenza della CGUE.  Interessanti sono tuttavia le considerazioni sulla base delle quali la Corte di Cassazione giunge a escludere la sussistenza di tale obbligo.

Come detto, gli interessi ritrasferiti agli obbligazionisti statunitensi coincidevano con quelli versati dalla Società a LuxCo. Infatti, da quest’ultima non era stato applicato alcun mark up in sede di ritrasferimento.

Eppure, i due flussi di interessi (dall’Italia al Lussemburgo e dal Lussemburgo agli Stati Uniti) sono stati considerati dalla Corte di Cassazione come tra loro autonomi.

A tale conclusione, i giudici di legittimità giungono, da un lato, sulla base dell’assenza di un obbligo contrattuale di diretto ritrasferimento.

Dall’altro lato, la Cassazione attribuisce particolare rilievo al fatto che LuxCo aveva effettivamente assunto il rischio relativo all’adempimento del Finanziamento LuxCo.

Si tratta di un criterio non esplicitato dalle sentenze danesi che potrà essere opportunamente valorizzato in sede difensiva in fattispecie simili.

A.P.

[1] La norma, in vigore dal 26 luglio 2005 ma applicabile agli interessi e ai canoni corrisposti a partire dal 1° gennaio 2004 (quindi anche nel caso di specie), ha introdotto nella legislazione interna i dettami della Direttiva 2003/49/CE (c.d. Direttiva “interessi-royalties”).

[2] CGUE, 26 febbraio 2019, cause riunite C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 e C‑299/16.