MLBO: il reinvestimento di minoranza non è abuso

Il reinvestimento di minoranza del cedente nella società veicolo (“SPV”) in una operazione di merger leveraged buy out (“MLBO”) attuata con l’intento di configurare un nuovo assetto proprietario – gestionale della società obiettivo (“Target”) non integra un’ipotesi di abuso del diritto. Il principio è stato recentemente riaffermato dalla Corte di Cassazione nell’ambito dell’ordinanza del 1° marzo 2022, n. 6623.

Come noto le operazioni di MLBO sono operazioni straordinarie mediante le quali le partecipazioni della società obiettivo operativa, detta Target, vengono acquisite facendo ricorso prevalentemente a finanziamenti bancari (leveraged) convogliati in un veicolo societario all’uopo costituito (SPV). Tali finanziamenti sono garantiti con gli asset o le partecipazioni della società acquisita. L’operazione solitamente si conclude con la fusione inversa dell’SPV nella Target al fine di veicolare il debito e gli interessi passivi verso una realtà operativa (“MergerCo”) capace di “assorbirli” (cd. debt push down).

L’Agenzia delle entrate, nella circolare n. 6/E del 30 marzo 2016 (“Circolare”), ha escluso che la deduzione degli interessi passivi e il riporto di perdite pregresse da parte di MergerCo possano configurare un’ipotesi di abuso del diritto. In questo senso, infatti, “la struttura scelta, rispondendo a finalità extra-fiscali, riconosciute dal Codice Civile e, spesso, imposte dai finanziatori terzi, difficilmente potrebbe essere considerata finalizzata essenzialmente al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali”. L’Agenzia ha però fatto salve le ipotesi di elusione nelle quali siano riscontrabili “specifici profili di artificiosità dell’operazione, così come posta in essere nel caso concreto, come nel caso in cui all’effettuazione dell’operazione di LBO abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target”.

Tale precisazione ha ingenerato notevoli dubbi negli operatori.

È infatti frequente nell’ambito del cd. private equity che il precedente titolare delle partecipazioni nella Target reinvesta in una partecipazione di minoranza nell’SPV poi incorporata dalla Target in MergerCo. Spesso, infatti, i fondi di investimento pretendono, nell’ottica di ottenere una certa continuità imprenditoriale, che i precedenti titolari della società obiettivo continuino a far parte della compagine sociale quali soci di minoranza.

Si è posto dunque il problema di stabilire se, sulla base della Circolare, tali ipotesi di reinvestimento, assolutamente fisiologiche nella comune prassi di mercato, potessero ancora essere oggetto di contestazione. In alcuni casi, in particolare nelle strutture cd. “a doppia holding”, il reinvestimento non avviene a livello della SPV, bensì al livello “superiore” della “prima” holding. Ci si è chiesti, inoltre, se tale contestazione possa essere sollevata anche nelle citate strutture. Infine, occorre domandarsi se la contestazione in merito all’indeducibilità degli interessi passivi possa avere ad oggetto l’intero ammontare degli interessi passivi dedotti o solamente la “quota parte” riferibile al reinvestimento.

Invero, la giurisprudenza ha significativamente ridimensionato l’ampiezza del perimetro dell’elusione, limitando le ipotesi di contestabilità ai casi in cui non si realizzi il cambio di controllo[1]. Le ipotesi di reinvestimento di una quota di minoranza, diffuse nella prassi, sembrano dunque non essere più qualificabili come elusive.

La pronuncia in commento sembra confermare tale conclusione.

La fattispecie oggetto del giudizio scaturisce da un avviso di accertamento emesso dall’Agenzia delle entrate nei confronti di una società (“Alfa”) Quest’ultima, all’esito dell’operazione, ha incorporato la società veicolo utilizzata per l’acquisizione delle partecipazioni. Nello specifico la cedente (“Beta”) ha ceduto all’SPV (“Delta”,veicolo italiano controllato da una società lussemburghese “Gamma” e partecipato dalla stessa Beta) la totalità delle partecipazioni detenute in Alfa. All’esito dell’operazione di MLBO, dunque, Beta è passata dal detenere la totalità delle partecipazioni in Alfa all’esserne titolare, indirettamente mediante la partecipazione in Gamma, del 23,57%. L’acquisto di Alfa da parte di Delta è stato finanziato tramite indebitamento. Completata l’acquisizione Alfa ha incorporato l’SPV Delta e, conseguentemente, ha potuto procedere alla deduzione degli interessi passivi nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 96 del TUIR (debt push down). Come accennato l’Agenzia, qualificando come elusiva l’intera operazione, ha disconosciuto la deducibilità degli interessi passivi derivanti dall’erogazione del finanziamento.

La Corte di Cassazione si è espressa in senso favorevole al contribuente, riconoscendo che nel caso di specie l’operazione ha comportato un mutamento del profilo partecipativo-gestionale della Target.

Allo stato attuale, sembra dunque sufficientemente consolidato l’orientamento secondo il quale il reinvestimento di partecipazioni di minoranza, nell’ambito del MLBO, non configura un’ipotesi di abuso del diritto.

Sarebbe opportuno che l’Agenzia delle Entrate confermasse esplicitamente tale conclusione.

Peraltro, le pronunce della Corte di Cassazione sinora emanate vertono su ipotesi in cui l’Agenzia delle Entrate ha contestato l’intero ammontare di interessi passivi addebitati. Ci si chiede se possa essere ritenuta invece ancora valida una contestazione volta a negare la deducibilità degli interessi passivi in misura solo parziale, in proporzione al reinvestimento effettuato. Ragionevolmente, sulla base della pronuncia esaminata, anche tale eventualità dovrebbe essere esclusa. Laddove infatti la Corte di Cassazione avesse ritenuta corretta una simile contestazione, anziché confermare l’annullamento totale degli avvisi di accertamento, avrebbe dovuto enucleare un principio di diritto sulla base del quale il giudice del rinvio sarebbe stato chiamato a ridimensionare la pretesa dell’Erario[2] . Ad ogni modo, anche sul punto sarebbe opportuno un chiarimento.

G.P.

[1] Cfr. CTP di Milano 14 febbraio 2014, n. 1527; CTP di Milano 2 dicembre 2014, n. 10694; CTP di Milano 23 marzo 2015, n. 2737; CTR della Lombardia 10 dicembre 2015, n. 9999; CTR della Lombardia 6 luglio 2016, n. 3985; CTR della Lombardia 12 febbraio 2021, n. 554/2021; CTR della Lombardia 12 febbraio 2021, n. 554/2021. Nell’ambito della pronuncia da ultimo citata è stato precisato che “il change of control costituisce una ragione economica alternativa a quella fiscale, idonea a sorreggere autonomamente le scelte gestionali, senza che sia ravvisabile una unidirezionale scelta fiscale”.

[2] Salva l’ipotesi in cui non dovessero essere ritenuti necessari ulteriori accertamenti di fatto, nel qual caso la Corte avrebbe potuto decidere la causa nel merito. Ai sensi dell’art. 384, secondo comma c.p.c. infatti, “[l]a Corte, quando accoglie il ricorso, cassa la sentenza rinviando la causa ad altro giudice, il quale deve uniformarsi al principio di diritto e comunque a quanto statuito dalla Corte, ovvero decide la causa nel merito qualora non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto”.