La Corte di cassazione, con l’ordinanza 12 ottobre 2021, n. 27636, conferma alcuni importanti principi relativi ai finanziamenti infruttiferi infragruppo cross-border. La vicenda esaminata dalla Suprema Corte ha ad oggetto alcuni finanziamenti infruttiferi infragruppo (sia con obbligo sia senza obbligo di restituzione) concessi dalla società contribuente italiana, capogruppo di un gruppo multinazionale (“Società”), a società controllate estere. Nello specifico, le riprese a fini IRES dell’Agenzia delle entrate concernevano: In merito al mancato addebito di interessi attivi, la Corte di cassazione ribadisce il proprio precedente orientamento sia in tema di applicabilità del transfer pricing ai finanziamenti infruttiferi sia in tema di onere della prova. Con riferimento al primo profilo, la Suprema Corte conferma il fatto che la disciplina in tema di transfer pricing è da “interpretare restrittivamente, introducendo una limitazione della libertà negoziale delle parti e, dunque, riferita alle sole operazioni da cui ”derivano” componenti di reddito, ossia a quelle a titolo oneroso”. Peraltro, anche le Linee Guida OCSE “sono univoche nel chiarire che la remunerazione di un finanziamento infragruppo deve avvenire, di norma, attraverso la corresponsione di un tasso d’interesse corrispondente a quello che sarebbe stato previsto tra imprese indipendenti in circostanze comparabili”. In secondo luogo, richiamando, tra le altre, anche la celebre sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea nella causa C-558/19 (“Pizzarotti”), si osserva che tale assetto si rivela compatibile anche con i principi dell’ordinamento europeo “in relazione all’esigenza di tutela della ripartizione equilibrata del potere impositivo tra Stati membri”. Alla luce di quanto richiamato, la Corte conclude che “è irragionevole che l’Amministrazione possa esercitare il potere di rettifica in caso di corrispettivi anche irrisori mentre ciò le sia precluso nell’ipotesi di contratti a titolo gratuito”. Con riferimento al secondo profilo, la Corte di cassazione conferma la natura non elusiva della disciplina in tema di prezzi di trasferimento. Di conseguenza, la prova gravante sull’Amministrazione finanziaria non riguarda la maggiore fiscalità nazionale o il concreto vantaggio fiscale conseguito dalla società contribuente, ma soltanto l’esistenza di transazioni, tra imprese collegate, a un prezzo in apparenza inferiore a quello “normale”. È sul contribuente che, invece, incombe l’onere di dimostrare che tali transazioni siano intervenute per valori di mercato da considerarsi normali (giusta le regole ordinarie di vicinanza della prova ex art. 2697 c.c.); o, in alternativa, che il finanziamento gratuito è dipeso da "ragioni commerciali" interne al gruppo, connesse al ruolo assunto dalla controllante a sostegno delle consociate. Con il secondo motivo di ricorso principale, la Società contesta la violazione del principio di inerenza, di cui all’art. 109, c. 5, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (Testo unico delle imposte sui redditi – “TUIR”), per avere la Commissione tributaria regionale della Lombardia “erroneamente ritenuto che gli interessi passivi sui finanziamenti richiesti e utilizzati per finanziare una società controllata estera residente in Spagna non siano giustificati”. La Corte accoglie il motivo, sull’assunto per cui gli interessi passivi risultano sempre deducibili. Sul punto, viene osservato che nella determinazione del reddito d’impresa “resta precluso tanto all’imprenditore quanto all’Amministrazione finanziaria dimostrare che gli interessi passivi afferiscono a finanziamenti contratti per la produzione di specifici ricavi, dovendo invece essere correlati all’intera attività dell’impresa esercitata”. Gli interessi passivi, dunque, afferiscono all’impresa nel suo essere e pertanto non è possibile riferirli specificamente a una particolare gestione aziendale oppure ritenerli accessori a un particolare costo. In merito all’indeducibilità, per difetto del requisito di inerenza, degli interessi passivi, la Corte di cassazione conferma il proprio orientamento consolidato per la quale gli interessi passivi si considerano sempre inerenti e deducibili per i soggetti IRES (salvo l’applicazione delle limitazioni esplicite previste dal TUIR)[1]. Secondo quanto evidenziato dalla Cassazione, richiamandosi ai propri precedenti[2]: “ai fini della determinazione del reddito d'impresa, gli interessi passivi, a mente dell'art. 75 comma quinto del D.P.R. n. 917 del 1986, e a differenza della precedente normativa contenuta nel D.P.R. n. 597 del 1973, art. 74, sono sempre deducibili, anche se nei limiti della disciplina dettata dal detto D.P.R. n. 917 del 1986, art. 63, che indica misura e modalità del calcolo degli interessi passivi deducibili in via generale, senza che sia necessario operare alcun giudizio di inerenza”. L’ordinanza in commento si pone nel solco della vexata quaestio dell’applicabilità del principio di inerenza con riferimento agli interessi passivi. La subordinazione della deduzione degli interessi passivi al rispetto del requisito di inerenza è infatti richiesta in maniera espressa con riferimento esclusivo agli interessi passivi versati dai soggetti IRPEF. Infatti, ai sensi dell’art. 61 del TUIR, gli interessi passivi dei soggetti passivi IRPEF imprenditori sono deducibili soltanto se inerenti all’esercizio dell’impresa. Si pone dunque il problema di stabilire entro che limiti il diritto alla deduzione degli interessi passivi possa trovare un limite nel principio di inerenza. L’unico limite che dovrebbe applicarsi è quasi sicuramente rappresentato dalla riferibilità in astratto degli interessi passivi all’attività di impresa. Al riguardo, la Corte di cassazione ha evidenziato che l’art. 109, c. 5, del TUIR non presuppone una generale deducibilità degli interessi passivi, essendo sempre necessario dimostrare un collegamento tra il reddito d’impresa e la componente negativa deducibile. Tale componente, infatti, non può rivolgersi a un reddito “ontologicamente” diverso perché estraneo alla stessa attività d’impresa. In applicazione di questo principio la Cassazione, nella sentenza n. 7292 dell’11 gennaio 2006, ha sancito che il venir meno dell’esercizio dell’attività imprenditoriale da parte di una società commerciale – che aveva ceduto in affitto la sua unica azienda – genera la c.d. “mancanza del nesso di inerenza” tra detti interessi passivi e l’attività d’impresa ormai cessata. Ferma restando la necessaria riferibilità all’attività di impresa, quanto meno in astratto, non sembra tuttavia che la deducibilità degli interessi passivi, nei limiti dell’art. 96 del TUIR, possa soffrire di ulteriori limitazioni. In altre parole, non dovrebbe essere richiesta la riferibilità specifica degli interessi passivi ad uno specifico affare o ricavo. Tale conclusione sembra peraltro confermata anche dall’Agenzia delle entrate. L’Agenzia delle entrate, al riguardo, nella risoluzione del 9 novembre 2001 n. 178, per esempio, ha espresso il principio secondo cui gli interessi passivi sono costi la cui deducibilità è soggetta alle disposizioni indipendentemente dal loro “collegamento” ad attività produttive di ricavi o proventi imponibili. Inoltre, con la Circolare 14 aprile 2009, n. 16/E, in tema di parziale deduzione dell’IRAP dalla base imponibile delle imposte sul reddito, l’Agenzia ha sostenuto che tale deduzione prescindere dall’ammontare sostenuto, tra le altre spese, anche per gli interessi passivi. Tuttavia, il sostenimento di detti costi deve, a parere dell’Amministrazione finanziaria, rispondere a criteri di “inerenza, ragionevolezza ed economicità” e risultare coerente con gli obiettivi di politica aziendale perseguiti. Tale precisazione, dunque, nel riprendere i summenzionati criteri di inerenza, ragionevolezza ed economicità, sembra confermare l’orientamento della Corte di cassazione e della stessa Agenzia delle entrate, in virtù del quale quest’ultima dispone della facoltà di sindacare l’antieconomicità dei comportamenti tenuti dai contribuenti, valutando la congruità dei costi e dei ricavi esposti in bilancio e nelle dichiarazioni rispetto ai prezzi di mercato, anche in assenza di irregolarità nella tenuta delle scritture contabili o di vizi degli atti posti in essere. Successivamente, in tema di operazioni di leveraged buy-out (“LBO”)[3], l’Agenzia delle entrate ha confermato l’applicabilità del principio di inerenza agli interessi passivi relativi a finanziamenti contratti per l’acquisizione del veicolo. Nel caso specifico, l’Agenzia ha peraltro ritenuto che tale principio fosse rispettato. Anche in tale contesto, l’Agenzia sembra avere subordinato la deducibilità degli interessi passivi al rispetto del principio di inerenza c.d. “in astratto”; ciò anche a prescindere dall’ottenimento di uno specifico vantaggio. Per quanto riguarda, invece, il dibattito dottrinale attualmente in corso, si segnalano due differenti posizioni in merito all’applicabilità del principio di inerenza anche ai soggetti passivi IRES. In sintesi, al fine di valutare la deducibilità degli interessi passivi, occorre verificare se il finanziamento che gli stessi remunerano è finalizzato a un impiego coerente con il programma imprenditoriale complessivamente considerato. Per tale ragione, non può ritenersi inerente un finanziamento finalizzato all’acquisto della residenza personale del socio-amministratore. Viceversa, deve ritenersi ad esempio inerente un finanziamento contratto dalla società per le esigenze generali della società. Analoga inerenza dovrebbe essere riconosciuta al finanziamento contratto per distribuire diventi o riserve (di capitali o di utili) ai soci, trattandosi di una decisione riguardante la struttura finanziaria dell’impresa e al rapporto tra mezzi propri e mezzi di terzi e, come tale, non sindacabile dall’Agenzia delle entrate, riferendosi la stessa a logiche di investimento dei soci stessi. Con riferimento allo scenario sopra esposto, ci si limita ad evidenziare due questioni, in relazione alle quali ci si riserva ulteriori approfondimenti. La prima riguarda la contestabilità sulla base del principio di inerenza (c.d. “in astratto”, per le ragioni sopra esposte) della congruità degli interessi relativi ai finanziamenti intercorsi tra soggetti residenti. La questione è complessa e non può essere sintetizzata in questa sede; si rinvia all’intenso dibattito dottrinale sul punto. La seconda concerne il rapporto tra il principio di inerenza come sopra inteso e la disciplina in tema di abuso del diritto. Occorre inoltre stabilire – anche laddove sia accertata la riferibilità in astratto all’attività di impresa del finanziamento contratto – se si possa contestare la deducibilità degli interessi passivi sulla base di una valutazione di abusività. Si fa riferimento, per esempio, alle operazioni c.d. “circolari”, come gli interessi relativi a finanziamenti infragruppo contratti dalla controllata nei confronti della controllante, al fine di predisporre della provvista per la distribuzione di dividendi. R.C. [1] Cfr. Cass. n. 19430 del 20 luglio 2018; Cass. n. 21467 del 10 ottobre 2014. [2] Cfr. Cass. n. 14702 del 21novembre 2001; Cass. n. 2114 del 02 febbraio 2005; Cass. n. 22034 del 13 ottobre 2006; Cass. n. 9380 del 21 aprile 2009; Cass. n. 10501 del 14 maggio 2014. [3] Agenzia delle entrate, Circolare 30 marzo 2016, n. 6/E.
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